张小姐于2000年1月1日进入深圳某公司，双方签定的最后一份是在2007年6月1日，也是签定的第三份固定期限劳动合同，合同期限为2007年6月1日至2010年12月31日。2010年3月1日，张小姐向公司提出请求：因本人在公司已工作满10年，根据劳动合同法的规定，已经具备签定无固定期限劳动合同的条件，请求公司将双方签定劳动合同变更为无固定期限劳动合同。
问题：
1、张小姐的请求能否支持?
2、连续订立二次固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同而不签订无固定期限劳动合同?如在此期间进行合同期限变更，是否视为续签，这样的连续变更合同规避连续续签问题是否违法?
3、针对劳动合同期限，用人单位应如何操作?如：新进员工的劳动合同期限应如何约定，劳动合同的终止日期如何约定，以避免遗漏续签或终止劳动合同等。
点评人：北京盈科(上海)律师事务所劳动人事部主任唐付强律师
1、张小姐的请求能否支持?
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，只要没有解除劳动合同，就必须一直履行下去，直至劳动者达到法定退休年龄时自动终止。由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识，不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”，认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。用人单位更是将无固定期限劳动合同视为“洪水猛兽”“终生包袱”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。
《劳动合同法》第十四条除规定无固定期限劳动合同的双方协商自愿订立制度外，还规定了强制签订制度，即劳动者符合法定情形的，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。所谓强制签订，只要劳动者有单方订立或续订的意思表示，用人单位就有义务续订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第十四条规定的其中一个法定情形为：劳动者在该用人单位连续工作满十年。所谓“劳动者在该用人单位连续工作满十年”，是指劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，劳动关系没有中断中止，十年工龄连续计算。根据《劳动合同法实施条例》第九条，连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。本案中，张小姐于2000年1月1日进入该公司，直至2010年3月1日一直在该公司工作，在同一用人单位的连续工龄已经满十年以上，咋看来，符合订立无固定期限劳动合同的条件。但张小姐的最后一份劳动合同到2010年12月31日到期终止，她在2010年3月1日请求公司将双方签定劳动合同变更为无固定期限劳动合同，能否得到法律支持?还是应当在最后一份劳动合同到期终止后才能提出续订无固定期限劳动合同的请求，才能得到法律支持?对此，笔者做一详细分析。
《劳动合同法》第十四条对劳动者连续工龄满十年以上，且劳动者最后一份合同未到期尚在履行期间时，劳动者单方提出订立要求的，法律并未明确两种合同的转换操作机制，司法实践亦不尽相同。一种观点认为，应当在劳动者连续工作满十年以上时就应当将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同;另一种观点认为，应当在最后一份合同到期后续订无固定期限劳动合同。这种情况在实践中大量存在，多数劳动者持前一种观点，就像本案中的张小姐在最后一份合同未到期时就提出变更要求，但多数用人单位持另一种观点，应当在最后一份合同到期后续订无固定期限劳动合同。笔者赞同后一种观点，劳动者应当在连续工作满十年以上时提出订立或续订要求，在最后一份合同到期时订立无固定期限劳动合同。
2009年4月，深圳市中级人民法院颁布的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》第72条规定：“在履行固定期限劳动合同期间，一方当事人未经另一方当事人同意，单方要求将原劳动合同变更为无同定期限劳动合同的，不予支持。”因此，根据深圳的地方司法实践，张小姐的最后一份合同在2010年12月31日到期终止，她在2010年3月1日单方要求原劳动合同变更为无同定期限劳动合同，将得不到法院的支持。建议张小姐在2010年12月31日合同到期终止前，书面提出续订无固定期限劳动合同的意思表示，这样才能符合深圳地方司法实践的操作要求。
2、连续订立二次固定期限劳动合同，用人单位能否终止劳动合同而不签订无固定期限劳动合同?如在此期间进行合同期限变更，是否视为续签，这样的连续变更合同规避连续续签问题是否违法?
根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，且没有法律规定的除外情形时，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。从该条规定可以看出，在第二次固定期限劳动合同到期时，劳动者已经符合订立无固定期限劳动合同的条件，在续签下一份劳动合同时，也就是第三次订立劳动合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。当然，如果劳动者明确提出订立固定期限劳动合同或者双方协商自愿订立固定期限劳动合同的，则用人单位可不订立无固定期限劳动合同。
实践中，在第二次合同期限内，当用人单位对劳动者的工作能力和表现比较满意想长期留用劳动者时，一些单位往往采取与劳动者协商延长合同期限或者合同到期自动顺延的办法来拉长第二次合同的期限，以延缓订立无固定期限劳动合同的条件。这种规避无固定期限劳动合同的做法，是视为连续的一次合同期限还是视为续签一次劳动合同，以及这种规避做法是否违法，这是《劳动合同法》立法未及之处。一些地方司法实践根据本地的经验，作出合理的规定以指导法院的审判工作。
2008年10月6日实施的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十八条规定，用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同。深圳对采取延长合同期限的做法采取了一定的容忍手段，同时又限制用人单位采取这种不诚信手段规避无固定期限劳动合同。
浙江、广东、深圳三地规定了用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的几种行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算，主要包括以下情形：(一)采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清零”的;(二)采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的;(三)通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;(四)通过非法劳务派遣的;(五)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
结合《劳动合同法》的立法精神与地方司法实践的经验，笔者认为，用人单位采取变更合同期限的手段规避无固定期限劳动合同，如果明显违反诚信和公平原则，则应当认定无效，连续变更合同应当视为续签劳动合同。
3、针对劳动合同期限，用人单位应如何操作?
如：新进员工的劳动合同期限应如何约定，劳动合同的终止日期如何约定，以避免遗漏续签或终止劳动合同等。
无固定期限劳动合同用人单位有利也有有弊，利在单位可持续长久地使用劳动者的劳动价值以创造利润，弊在削弱了用人单位的管理权利和灵活性，使用人单位丧失利用合同终止这种手段调整劳动用工策略的手段。面对无固定期限劳动合同的强制签订制度带来的弊端，用人单位应当建立无固定期限劳动合同的评估机制和管理制度，以最大化的维护自身利益。
首先，建立续签无固定期限劳动合同的评估机制。主要评估两方面的续签可行性：一是相关工作岗位使用无固定期限劳动合同的必要性;二是评估给予劳动者无固定期限劳动合同对本单位的价值。对那些需要持续稳定的工作经验和工作技能的工作岗位，比如关键的技术性岗位等替代性很弱的岗位，可以优先选择签订无固定期限劳动合同以持续使用劳动者的劳动价值;对那些替代性很强的工作岗位，经常更换劳动者对工作影响不大的岗位，可以优先选择第一次合同到期终止后不再续签合同。对本单位中创造价值的核心员工应当优先选择与其订立无固定期限劳动合同，并配套使用相应的留人机制。对于非核心员工，可以选择其他方式灵活用工，比如劳务派遣、以完成一定任务为期限的劳动合同等，或者终止劳动合同不再续签，以规避无固定期限劳动合同。对新进员工的劳动合同期限应当合理且特别的约定，笔者建议适当约定3年期的劳动合同，这样可利用较长的试用期全面考察新进员工的工作能力和表现是否符合本单位的需要，避免第一次短期合同后续签合同带来过早成就无固定期限合同条件的问题。或者用人单位可使用短期的一次劳务派遣充分考察后再决定签订长期的固定期限劳动合同，以最大限度的延缓成立无固定期限劳动合同。
其次，建立无固定期限劳动合同的管理制度。用人单位应当使用特别设计的无固定期限劳动合同文本，其中应当搭配管理无固定期限的其他条款，比如灵活的工作内容、劳动报酬等条款。同时完善绩效考核制度与薪酬管理制度，以激发劳动者的工作效能，为将来劳动合同的解除做好预先的准备，同时避免无固定劳动合同带来的员工工作效率的下降与员工价值增长的停滞。
